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Vorratsdatenspeicherung nur handwerklich fehlerhaft? (2)

Das Urteil zeigt unter Punkt V. die besonderen verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Vorratsdatenspeicherung (dieser Begriff wird übrigens vermieden) insbesondere hinsichtlich der Datensicherheit (1.), des Umfangs der Datenverwendung (2.), der Transparenz (3.a)) und des Rechtsschutzes (3.b)), wobei der Abgleich von IP-Adressen besonders zu behandeln ist (4.).

1. Speicherung verlangt besonders hohen Standard der Datensicherheit – bei Aufbewahrung, Übermittlung und Löschung.

Dieses gelte besonders, weil die Daten bei privaten Diensteanbietern gespeichert werden, die unter den Bedingungen von Wirtschaftlichkeit und Kostendruck handeln und dabei nur begrenzte Anreize zur Gewährleistung von Datensicherheit haben. Sie handeln grundsätzlich privatnützig und sind nicht durch spezifische Amtspflichten gebunden. Zugleich sei die Gefahr eines illegalen Zugriffs auf die Daten groß, denn angesichts ihrer vielseitigen Aussagekraft können diese für verschiedenste Akteure attraktiv sein. Solche Anforderungen der Datensicherheit gälten dabei sowohl für die Aufbewahrung der Daten als auch für deren Übermittlung; ebenso bedürfe es effektiver Sicherungen zur Gewährleistung der Löschung der Daten.

Dann nennt das Gericht Beispiele aus der Expertenanhörung in der mündlichen Verhandlung, die es empfiehlt: getrennte Speicherung, asymmetrische kryptografische Verschlüsselung, Vier-Augen-Prinzip für den Zugriff, revisionssichere Protokollierung, Einsatz von automatisierten Fehlerkorrektur- und Plausibilitätsverfahren, Schaffung von Informationspflichten bei Datenschutzverletzungen, Einführung einer verschuldensunabhängigen Haftung, Stärkung der Ausgleichsansprüche für immaterielle Schäden. Das alles liest sich wie der lange überfällige Vorschlag zur Novellierung des Bundesdatenschutzgesetzes (Achtung: „normenklar und verbindlich“).

Die Verfassung gibt nicht detailgenau vor, welche Sicherheitsmaßgaben im Einzelnen geboten sind.

Dabei sei aber im Ergebnis sicherzustellen, dass sich dieser Standard - etwa unter Rückgriff auf einfachgesetzliche Rechtsfiguren wie den Stand der Technik […] an dem Entwicklungsstand der Fachdiskussion orientiere und neue Erkenntnisse und Einsichten fortlaufend aufnehme – sicher zu stellen auch hinsichtlich der betroffenen Anbieter.

Wenn der Gesetzgeber eine flächendeckende Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten ausnahmslos vorschreibt, gehört es zu den erforderlichen Voraussetzungen, dass die betroffenen Anbieter nicht nur ihre Pflicht zur Speicherung, sondern auch die korrespondierenden Anforderungen zur Datensicherheit erfüllen können.

2. Gesetzliche Regelungen zur Verwendung dieser Daten

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts müssen die Voraussetzungen für die Datenverwendung und deren Umfang in den betreffenden Rechtsgrundlagen umso enger begrenzt werden, je schwerer der in der Speicherung liegende Eingriff wiegt. Anlass, Zweck und Umfang des jeweiligen Eingriffs sowie die entsprechenden Eingriffsschwellen sind dabei durch den Gesetzgeber bereichsspezifisch, präzise und normenklar zu regeln.

Es sei nicht auszuschließen, dass der Eingriff hier genauso schwer wiege wie die Speicherung des Inhalts.

Vielmehr kann auch die Verwendung solcher Daten nur dann als verhältnismäßig angesehen werden, wenn sie besonders hochrangigen Gemeinwohlbelangen dient. Eine Verwendung der Daten kommt deshalb nur für überragend wichtige Aufgaben des Rechtsgüterschutzes in Betracht, das heißt zur Ahndung von Straftaten, die überragend wichtige Rechtsgüter bedrohen oder zur Abwehr von Gefahren für solche Rechtsgüter.

a) Folgen für die Strafverfolgung

Für die Strafverfolgung folgt hieraus, dass ein Abruf der Daten zumindest den durch bestimmte Tatsachen begründeten Verdacht einer schweren Straftat voraussetzt.

Welche Straftatbestände hiervon umfasst sein sollten, habe der Gesetzgeber abschließend mit der Verpflichtung zur Datenspeicherung festzulegen. Ihm komme hierbei ein Beurteilungsspielraum zu.

Eine Generalklausel oder lediglich die Verweisung auf Straftaten von erheblicher Bedeutung reichen hingegen nicht aus.

Über die abstrakte Festlegung eines entsprechenden Straftatenkatalogs hinaus habe der Gesetzgeber sicherzustellen, dass ein Rückgriff auf die vorsorglich gespeicherten Telekommunikationsverkehrsdaten nur dann zulässig sei, wenn auch im Einzelfall die verfolgte Straftat schwer wiege und die Verwendung der Daten verhältnismäßig sei.

b) Folgen für die Gefahrenabwehr

Für die Gefahrenabwehr sei die Verwendung der in Frage stehenden Daten gleichermaßen wirksam zu begrenzen. Bezugnahme auf Kataloge sei hier nicht geeignet. Stattdessen biete sich an, gesetzlich unmittelbar die Rechtsgüter in Bezug zu nehmen, deren Schutz eine Verwendung der Daten rechtfertigen solle, sowie die Intensität der Gefährdung dieser Rechtsgüter, die als Eingriffsschwelle hierfür erreicht sein müsse.

Die Abwägung zwischen dem Gewicht des in der Datenspeicherung und Datenverwendung liegenden Eingriffs und der Bedeutung einer wirksamen Gefahrenabwehr führt dazu, dass ein Abruf der vorsorglich gespeicherten Telekommunikationsverkehrsdaten nur zur Abwehr von Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder zur Abwehr einer gemeinen Gefahr zugelassen werden darf. Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage muss diesbezüglich zumindest tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für die zu schützenden Rechtsgüter verlangen.

Die diesbezüglichen Ausführungen des Senats zu den Anforderungen an Online-Durchsuchungen gälten hier entsprechend (vgl.BVerfGE 120, 274 <328 f.> ).

c) Abruf durch Geheimdienste

Die verfassungsrechtlichen Anforderungen für die Verwendung der Daten zur Gefahrenabwehr gälten für alle Eingriffsermächtigungen mit präventiver Zielsetzung, auch für Nachrichtendienste.

Befugnisse dieser Dienste zur Verwendung der vorsorglich flächendeckend gespeicherten Telekommunikationsverkehrsdaten befördern damit das Gefühl des unkontrollierbaren Beobachtetwerdens in besonderer Weise und entfalten nachhaltige Einschüchterungseffekte auf die Freiheitswahrnehmung.

Der Senat verkenne nicht, dass damit eine Verwendung der vorsorglich gespeicherten Telekommunikationsverkehrsdaten von Seiten der Nachrichtendienste in vielen Fällen ausscheiden dürfe. Dies liege jedoch in der Art ihrer Aufgaben als Vorfeldaufklärung.

d) Zweckbindung: Verwendung der Daten nach Abruf und Übermittlung durch Behörden

Die Begrenzung der Datenverwendung auf bestimmte Zwecke müsse auch für die Verwendung der Daten nach deren Abruf und Übermittlung an die abrufenden Behörden sichergestellt und verfahrensmäßig flankiert werden (sicherzustellen: unverzügliche Auswertung, Löschung, Protokollierung).

e) Umfang der Daten: vielfältige Abstufungen z.B. Filter, Übermittlungsverbote

Beim Umfang der zu verwendenden Daten gebe es „vielfältige Abstufungen“. Auch könne es in Blick auf das Eingriffsgewicht einen Unterschied machen, ob bei der Datenübermittlung Filter zwischengeschaltet würden. Hier habe der Gesetzgeber einen „Gestaltungsspielraum“.

Verfassungsrechtlich geboten ist als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes jedoch, zumindest für einen engen Kreis von auf besondere Vertraulichkeit angewiesenen Telekommunikationsverbindungen ein grundsätzliches Übermittlungsverbot vorzusehen.

Zu denken sei hier etwa an Verbindungen zu Anschlüssen von Personen, Behörden und Organisationen in sozialen oder kirchlichen Bereichen, die grundsätzlich anonym bleibenden Anrufern ganz oder überwiegend telefonische Beratung in seelischen oder sozialen Notlagen anbieten und die selbst oder deren Mitarbeiter insoweit anderen Verschwiegenheitsverpflichtungen unterliegen (vgl. § 99 Abs. 2 TKG).

3. Vorkehrungen zur Transparenz der Datenverwendung sowie zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes und effektiver Sanktionen
a) Transparenz

Soweit möglich muss die Verwendung der Daten offen erfolgen. Ansonsten bedarf es grundsätzlich zumindest nachträglich einer Benachrichtigung der Betroffenen. Unterbleibt ausnahmsweise auch diese, bedarf die Nichtbenachrichtigung einer richterlichen Entscheidung.

aa) Gefühl des ständigen Überwachtwerdens

Eine vorsorglich anlasslose Speicherung aller Telekommunikationsverkehrsdaten über sechs Monate ist unter anderem deshalb ein so schwerwiegender Eingriff, weil sie ein Gefühl des ständigen Überwachtwerdens hervorrufen kann; sie erlaubt in unvorhersehbarer Weise tiefe Einblicke in das Privatleben, ohne dass der Rückgriff auf die Daten für den Bürger unmittelbar spürbar oder ersichtlich ist. Der Einzelne weiß nicht, was welche staatliche Behörde über ihn weiß, weiß aber, dass die Behörden vieles, auch Höchstpersönliches über ihn wissen können.

bb) Grundsatz der Offenheit der Erhebung und Nutzung von personenbezogenen Daten

Zu den Transparenzanforderungen zählt der Grundsatz der Offenheit der Erhebung und Nutzung von personenbezogenen Daten. Eine Verwendung der Daten ohne Wissen des Betroffenen ist verfassungsrechtlich nur dann zulässig, wenn andernfalls der Zweck der Untersuchung, dem der Datenabruf dient, vereitelt wird.

Während bei der die Gefahrenabwehr und den Nachrichtendiensten der Gesetzgeber die Daten grundsätzlich ohne Wissen des Betroffenen verwenden dürfe (hier ist aber grundsätzlich eine nachträgliche Benachrichtigung erforderlich), sei hingegen im Rahmen der Strafverfolgung der Betroffene vor der Abfrage beziehungsweise Übermittlung seiner Daten grundsätzlich zu benachrichtigen. Eine heimliche Verwendung der Daten dürfe nur vorgesehen werden, wenn sie im Einzelfall erforderlich und richterlich angeordnet ist. Verfassungsrechtlich nicht geboten seien demgegenüber vergleichbar strenge Benachrichtigungspflichten gegenüber Personen, deren Telekommunikationsverkehrsdaten nur zufällig miterfasst wurden und die selbst nicht im Fokus des behördlichen Handelns standen.

b) Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes und adäquater Sanktionen
aa) Richtervorbehalt

Für die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ist („angesichts des Gewichts des hierin liegenden Eingriffs“) eine Abfrage oder Übermittlung dieser Daten grundsätzlich unter Richtervorbehalt zu stellen (sicher zu stellen ist hier eine „gehaltvolle Begründung“). Die Daten müssten zuvor „herausgefiltert“ werden. Bei den Nachrichtendiensten könne stattdessen auch ein von der Volksvertretung bestelltes Organ oder Hilfsorgan treten.

bb) Eröffnung eines Rechtsschutzverfahrens

Von Verfassungs wegen geboten sei auch die Eröffnung eines Rechtsschutzverfahrens zur nachträglichen Kontrolle der Verwendung der Daten.

cc) Wirksame Sanktionen bei Rechtsverletzungen: weiter Gestaltungsspielraum

Schließlich setze eine verhältnismäßige Ausgestaltung wirksame Sanktionen bei Rechtsverletzungen voraus. […] Dies könne insbesondere der Fall sein, wenn unberechtigt gewonnene Daten weitgehend ungehindert verwendet werden dürften oder eine unberechtigte Verwendung der Daten mangels materiellen Schadens regelmäßig ohne einen der Genugtuung der Betroffenen dienenden Ausgleich bliebe. Der Gesetzgeber verfüge über einen weiten Gestaltungsspielraum.

4. Abruf von IP-Adressen durch Behörden: Weniger strenge Maßgaben

Weniger strenge verfassungsrechtliche Maßgaben gälten für behördliche Auskunftsansprüche gegenüber den Diensteanbietern hinsichtlich der Anschlussinhaber bestimmter IP-Adressen. Die Schaffung von solchen Auskunftsansprüchen sei unabhängig von begrenzenden Rechtsgüter- oder Straftatenkatalogen insgesamt weitergehend zulässig als die Abfrage und Verwendung der Telekommunikationsverkehrsdaten selbst.

a) einerseits: Behörden erhalten selbst keine Kenntnis der Daten, nur kleiner Ausschnitt

Die Behörden erhielten einerseits selbst keine Kenntnis von, und nur kleinen Ausschnitt der Daten.

b) Andererseits: erhebliches Gewicht – kein Vergleich mit Telefonbuch

Andererseits eigne auch der Aufhebung der Anonymität durch die Anfrage des Inhabers einer IP-Adresse erhebliches Gewicht, wie der verfehlte Vergleich mit der Ermittlung der Telefonnummer zeige. Sie gebe zugleich Auskunft über den Inhalt der Kommunikation.

In einem Rechtsstaat darf auch das Internet keinen rechtsfreien Raum bilden. Die Möglichkeit einer individuellen Zuordnung von Internetkontakten bei Rechtsverletzungen von einigem Gewicht bildet deshalb ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers.

Soweit für entsprechende Auskünfte seitens der Diensteanbieter unter den derzeitigen technischen Bedingungen, nach denen IP-Adressen überwiegend nur für die jeweilige Sitzung („dynamisch“) vergeben werden, Telekommunikationsverkehrsdaten ausgewertet werden müssen, wirft dieses folglich keine prinzipiellen Bedenken auf.

Der Gesetzgeber habe hier einen Gestaltungsspielraum.

c) Auskunft nur aufgrund eines hinreichenden Anfangsverdachts oder einer konkreten Gefahr auf einzelfallbezogener Tatsachenbasis

Dementsprechend dürfe der Gesetzgeber solche Auskünfte auch unabhängig von begrenzenden Rechtsgüter- oder Straftatenkatalogen für die Verfolgung von Straftaten, für die Gefahrenabwehr und die Aufgabenwahrnehmung der Nachrichtendienste auf der Grundlage der allgemeinen fachrechtlichen Eingriffsermächtigungen zulassen.

Hinsichtlich der Eingriffsschwellen ist allerdings sicherzustellen, dass eine Auskunft nicht ins Blaue hinein eingeholt werden, sondern nur aufgrund eines hinreichenden Anfangsverdachts oder einer konkreten Gefahr auf einzelfallbezogener Tatsachenbasis erfolgen darf. Das Erfordernis einer auf Anhaltspunkte im Tatsächlichen gestützten konkreten Gefahr gilt dabei für die Nachrichtendienste ebenso wie für alle zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zuständigen Behörden. Die rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen entsprechender Auskunftsbegehren sind aktenkundig zu machen.

Ein Richtervorbehalt müsse demgegenüber für solche Auskünfte nicht vorgesehen werden.

Die Aufhebung der Anonymität im Internet bedarf zumindest einer Rechtsgutbeeinträchtigung, der von der Rechtsordnung auch sonst ein hervorgehobenes Gewicht beigemessen wird. Dies schließt entsprechende Auskünfte zur Verfolgung oder Verhinderung von Ordnungswidrigkeiten nicht vollständig aus. Es muss sich insoweit aber um - auch im Einzelfall - besonders gewichtige Ordnungswidrigkeiten handeln, die der Gesetzgeber ausdrücklich benennen muss.

Damit stünden die Daten nach der Verabschiedung eines neuen Gesetzes also prinzipiell auch für Auskunftsersuchen nach dem UrhG zur Verfügung.

Auch gebe es keinen Grund, für die Identifizierung von IP-Adressen den Grundsatz der Transparenz […] zurückzunehmen. […] Einer richterlichen Bestätigung des Absehens von der Benachrichtigung bedarf es hier demgegenüber nicht.

Eine genaue Bewertung der Aussagen folgt in einem weiteren Beitrag an dieser Stelle in Kürze.

Verwiesen sei hier schon einmal auf die Stellungnahmen von DAV und NRV sowie die unterschiedlichen Interessen in der Koalition.

Enquete “Internet und digitale Gesellschaft”.

Wie Carta berichtet, will die Koalition eine Enquête-Kommission zum Thema “Internet und digitale Gesellschaft” einsetzen – und gibt sich offen für Aspekte wie Netzneutralität, Open Data und Open Access. Die Kommission soll bis 2012 einen Bericht vorlegen.

Wie bei SPON zu lesen ist, hat vor allem die Union mit der Debatte über Netzsperren gegen Kinderpornografie viel “Lehrgeld” bezahlt. Nun versteht man plötzlich das Internet “als Raum der Freiheit, der als solcher erhalten und verteidigt werden muss”.

Da es ja schon eine ähnliche Kommission gegeben hat, fragt man sich allerdings, was der Mehrwert sein soll. Zumal sich ja auch im digitalen Zeitalter Erkenntnisse überwiegend durch Lesen, Nachdenken, Meinung bilden und austauschen vermehren, wofür man ja noch auf die früheren Berichte zurückgreifen kann.

Zugegeben, damals wurde wenig Greifbares produziert. Aber gerade deshalb wäre es gut, einen Neuaufguss zu vermeiden. Warum angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Fragestellungen nicht mal einen Wettbewerb der besten Ideen und Köpfe initiieren?

Das wäre vermutlich näher an der Idee des social web, als eine weitere Expertenrunde. Vielleicht kommt da ja noch etwas.

OLG Köln: Baustelle, rechtsfreier Raum?

Eine Entscheidung des OLG Köln vom 23. Dezember 2009 (zur Haftung des Internetanschluss-Inhabers für Abmahnkosten) greift eine alte juristische Streitfrage auf: Haften Eltern für ihre Kinder?

Kinder selbst haften, wenn sie zum Beispiel eine fremde Baustelle betreten, nur eingeschränkt. Nicht jeder Schaden wird ersetzt.

„Betreten verboten. Eltern haften für ihre Kinder.“

Man kennt daher das Schild. So pauschal ist es aber falsch. Eltern haften nur soweit sie die Aufsichtspflicht trifft (§ 832 BGB).

Diese Pflicht ist je nach Alter des Kindes, früherem Verhalten in ähnlichen Situationen und den jeweiligen Umständen anders zu beurteilen. So können Kinder auch trotz aller Vorsichtsmaßnahmen der Eltern schon mal auf eine Baustelle gehen.

“Download verboten. Eltern haften für ihre Kinder?”

Oops, eine neue Stoppschild-Variante? Im Internet schränkt das Telemediengesetz die Haftung ein (§§ 7ff. TMG), unklar ist, ob sich alle Anschlussinhaber (und Eltern) darauf berufen können. Haften Eltern für illegale downloads (Urheberrechtsverletzungen) im Internet? „Ja“ meinte das Kölner Gericht (übrigens nicht zur Baustelle), andere Gerichte sehen es anders. Es kommt also darauf an.

Das ist schon für Baustellen nicht leicht zu beantworten. Für das Internet wird diese Frage eines Tages der BGH entscheiden, auch hier kommt es darauf an. Sicher ist es keine reine „Spielwiese“, aber ganz bestimmt auch keine „Quelle des Bösen“ (peinlich).

Das hat der BGH auch nicht zu entscheiden. Er entscheidet nur, wer für einen Schaden aufkommt. Wie gesagt, auf der Baustelle wird nicht jeder ersetzt. Trotzdem käme niemand auf die Idee, die Baustelle als „rechtsfreien Raum“ (vgl. a.a.O.) zu bezeichnen…

ACTA: Speziallösung gegen Bedenken der EU?

Heise meldet, dass Bedenken der EU-Kommission hinsichtlich des Anti-Piraterieabkommens ACTA ausgeräumt sind.

Die “Bauchschmerzen” betrafen die Haftung Dritter bei Urheberrechtsverletzungen und das Haftungsprivileg für Provider, die ausgeweitet bzw. eingeschränkt werden sollten. Das Telekom-Paket sehe zudem ein “faires und unparteiisches Verfahren” bei Netzsperren vor.

Außerdem sollten durch ACTA bestehende Verpflichtungen nach den WIPO-Verträgen überschritten, und strafrechtliche Sanktionen eingeführt werden.

Der Entwurf zur EU-Durchsetzungsrichtlinie in Urheberrechtsfragen (IPRED2) war bisher an der fehlenden Kompetenz zur Harmonisierung strafrechtlicher Normen gescheitert – die sei nun mit dem Vertrag von Lissabon vorhanden.

Die EU-Kommission will bereits im Mai oder Juni 2010 einen zweiten Entwurf vorlegen. Allerdings soll ACTA schon vorher, nämlich Anfang 2010 in Kraft treten – weshalb jetzt offenbar eine “Speziallösung” gefunden wurde.

Das kann eigentlich nur bedeuten, dass im Abkommen spezielle Übergangsbestimmungen für die EU vereinbart werden, soweit es das Strafrecht betrifft.

Die Bundesjustizministerin hat sich bereits positioniert: Internetsperren dürften auch nicht über den Umweg der Providerhaftung erreicht werden. Bisher sieht es aber ganz so aus.

Summary: The negotiating parties say that they met prior concerns of the EU commission regarding ACTA by finding a “special solution”. This could only mean a transitory provision relating to criminal law. The german minister of justice states that access blocking should not come through provider accountability, however, it exactly looks like it does.

Telekom-Paket im Amtsblatt.

Das Telekom-Paket ist am 18. Dezember im Amtsblatt veröffentlicht worden und damit in Kraft. Die Mitgliedsstaaten haben jetzt etwa 18 Monate (bis Juni 2011) Zeit, entsprechende Maßnahmen umzusetzen.

Wichtige Auswirkungen auf Verbraucherinnen und Verbraucher:

- Anbieterwechsel innerhalb eines Tages unter Mitnahme der Telefonnummer

-  Netzbetreiber müssen Kunden über die eingesetzten Verfahren aus Gründen der Netzneutralität “informieren”

- Informationspflicht bei Datenpannen (hat DE bereits im BDSG umgesetzt)

- Internetsperren können eingeführt werden, aber nur nach einem bestimmten Verfahren.

Dazu lautet die entsprechende Formulierung (S. 337/46) so:

Dementsprechend dürfen diese Maßnahmen nur unter gebührender Beachtung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung und des Rechts auf Schutz der Privatsphäre ergriffen werden. Ein vorheriges,
faires und unparteiisches Verfahren
, einschließlich des Rechts der betroffenen Person(en) auf Anhörung, wird gewährleistet, unbeschadet des Umstandes, dass in gebührend begründeten Dringlichkeitsfällen geeignete Bedingungen und Verfahrensvorkehrungen im Einklang mit der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten notwendig sind. Das Recht auf eine effektive und rechtzeitige gerichtliche Prüfung wird gewährleistet.

Links dazu bei Heise und HP Lehofer.





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